El viejo conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de expresión se ha visto revolucionado por la tecnología, las redes sociales y el análisis de datos. Sin embargo, aún no es tarde para defender el derecho a la intimidad.

“¡La vida privada ha muerto!”. Así me increpó un alumno en el último seminario sobre la vida privada en los entornos digitales que impartí en un centro de investigación del Conacyt. No es la primera vez que me encuentro con este tipo de expresiones cuando tengo que hablar sobre protección de datos personales, autodeterminación informativa o protección de la intimidad en redes. Ha decir verdad se ha vuelto una especie de tendencia, la cual no me queda claro si encuentra un asiento en la realidad o no. Lo que sí tengo claro es que a esa tendencia se le denomina hoy post-privacidad.

La defensa, protección y estudio de la vida privada no había cobrado relevancia en la historia de la humanidad hasta finales del siglo XIX, con el mítico trabajo de los abogados estadounidenses Warren y Brandeis denominado The right to privacy, el cual tenía por objeto, proteger algunos aspectos no públicos de la vida de las personas públicas¹. Hasta ese momento, la vida privada había pasado desapercibida, refugiándose en el inmenso salón del silencio doméstico donde nadie tenía acceso. De hecho, nos refiere Jürgen Habermas que el concepto de “privado” comienza aparecer en el siglo XVI en diversos países, evocando al latín privatus que curiosamente hace referencia a “aquel que no tiene un oficio público”2. La esfera de lo privado no es de interés público, pues lo que en ella sucede sólo interesa a la persona o al grupo que se encuentran relacionados existencial y vivencialmente bajo un domus.

El desarrollo que tuvo el llamado “derecho a la privacidad” en el siglo XX fue exponencial. Buena parte del trabajo jurídico a partir de la casuística para su defensa en la Suprema Corte de los Estados Unidos ha servido para plantear nuevos paradigmas y alcances del sentido de la vida privada que normalmente encontramos enfrentados a otra de las grandes libertades de nuestras democracias contemporáneas: la libertad de expresión. No sólo en la corte estadounidense, sino también en todos los países de tradición jurídica continental europea, se asumió una protección constitucional a este derecho, encontrándolo en diversas disposiciones como: derecho a la confidencialidad, derecho a no ser molestado, derecho a la intimidad o bien derecho a la vida privada lisa y llanamente.

La vida privada, durante todo ese siglo XX, se enfrentó a un cambio importantísimo respecto de la idea que tenemos de la difusión de la información. Pongamos un ejemplo: si nos preguntamos hoy qué podrían tener en común Facebook, WikiLeaks o el semanario francés Charlie Ebdo, encontraríamos la respuesta en que los tres consideran a la libertad de expresión como un derecho absoluto, es decir, un derecho al cual no se le puede poner límites, incluyendo en esos límites la vida privada. Para ellos, ésta ha sido desposeída de un significado de protección y, por el contrario, ha dado rienda suelta a la publicidad de lo privado, al olvido de lo privado, simplemente al vacío de lo privado.

Lo anterior no es privativo de los casos referidos, sino se ha expandido, no sólo a las redacciones de los medios de comunicación tradicionales, sino también a las nuevas formas comunicativas contemporáneas, productoras de contenidos en diversos formatos, donde el profesionalismo y la responsabilidad de aquellos es suplantada a diario por el empirismo y la veleidad de otros que producen y difunden información. ¿De quién hablamos? Del ciudadano común.
Refiere Gustavo Ariel Kaufman en su excelente libro Odium dicta que antes de la llegada de internet, el establecimiento y cumplimiento de los límites de la libertad de expresión se encontraban protegidos por la misma segregación de contenido. Es decir, donde pocos hablaban, escribían, comunicaban, valoraban e informaban. Se tenía una libertad de expresión que no necesariamente se traducía en publicidad de la misma. Dicha libertad era acotada a un espacio de incidencia menor pues los medios tradicionales no acogían todas las expresiones de todo mundo. Hoy los llamados anteriormente “sin voz” tienen voz y en ocasiones de mayor impacto que los llamados medios tradicionales3. Sin lugar a dudas el espacio público democrático se ha robustecido pero también hay que decirlo, la libertad de expresión se ha postulado como una libertad totalizante, donde la vida privada pareciera quedar desaparecida.

En este escenario complejo para la vida privada, donde las posiciones maximalistas de la libertad de expresión parecen ganar terreno a diario, existen todavía aquellos quienes consideramos que dicha libertad, como cualquier otra, debe ser limitada, encontrando como una de sus principales y escasísimas fronteras el llamado derecho a la vida privada, la intimidad de las personas, la confidencialidad de las comunicaciones, el derecho a no ser molestado y, por supuesto y no menos importante, la autodeterminación informativa.

EFECTOS DE LA DIFUSIÓN DE LA VIDA PRIVADA
Antes de seguir me gustaría hacer un pequeño excursus que podría servir para poner en perspectiva el abuso actual de la vida privada frente a la difusión de la información. La vida privada posee la cualidad de la secrecía, de la confidencialidad, donde sólo unos pocos tienen acceso y donde la publicidad de la información está vedada. La información privada no es pública4. La injuria llamada difamación es el más vivo ejemplo de lo que acabamos de referir. Dicha injuria no es otra cosa que la divulgación de la vida privada, más allá de que la información contenida en el mensaje sea verdadera o falsa. Pongamos un ejemplo: un niño de cinco años cuyos padres estaban divorciándose, no quería que sus compañeros de escuela se enteraran del hecho. Sin embargo, alguno de ellos se entera y lo revela al grupo. Como vemos la información era cierta, pero es difamatoria en virtud de que revela un aspecto de la vida privada del menor que él quería guardar en secreto.

El derecho a la vida privada supone la secrecía de la información que en ella se genera en exclusiva. Así, cuando vemos en las plataformas digitales contemporáneas abusos a la revelación de la vida privada, lo que tenemos enfrente es un acto difamatorio que puede ser sancionado, protegiendo con ello al derecho que nos ocupa.

Y no solamente sucede en los casos difamatorios, sino también en la autodeterminación informativa. Los derechos de oposición y cancelación de datos producen el mismo efecto respecto de la protección de la vida privada. El negarse a que los datos personales sean ocupados para finalidades que la persona no consintió tiene el mismo significado que impedir la divulgación de información respecto de aspectos personalísimos de la vida. La difusión de dicha información sin consentimiento da pie a sanciones y por supuesto a la protección y garantías del Estado para salvaguardar la vida privada.
Hoy en día algunos autores hacen la distinción entre vida privada en términos generales y vida íntima, donde si aquella adquiría protección, ésta adquirirá un especial resguardo, en virtud de la información que supone. La vida íntima revela aspectos de nuestra personalidad, de nuestros pensamientos o de nuestros sentimientos que en caso de que sea revelada y se le dé mal uso podría generar el flagelo de la discriminación.

A la par de la protección de la vida privada, también se protege un derecho un poco olvidado, que es el derecho al honor. Este derecho tiene dos componentes típicos: a) la apreciación que los demás tienen de la persona (buena fama o reputación) y b) la apreciación que la persona tiene de sí misma (autoestima), ambos elementos claramente afectados cuando observamos invasiones a la vida privada. Así, los efectos devastadores que tienen las invasiones a la vida privada no sólo se traducen en la publicidad de una información que tiene por origen no ser pública, sino en la perturbación directa a la buena fama y el autoestima de la persona, que luego de ser revelada la información sufre en automático un menoscabo en dichos componentes.
Hoy, buena parte de los casos más dramáticos de invasión a la vida privada o a la vida íntima encuentran su más crudo rostro justamente en el deterioro del derecho al honor, donde las personas, en muchas ocasiones menores de edad, extinguen por completo su autoestima y son conducidos por el lamentable camino del suicidio.

Y A TODO ESTO… ¿HA MUERTO LA VIDA PRIVADA?
Me parece relevante hacer el anterior excursus para describir, de manera rápida, los efectos que tiene la publicidad de la vida privada, para poder preguntarnos si en realidad la misma ha muerto o, dicho de otra manera, si debemos darnos por vencidos para no protegerla. Ni la vida privada ha muerto, ni los esfuerzos de protección se han desvanecido, ni deben escatimarse en todos los sistemas democráticos del mundo.

Pareciera que cuando hablamos de internet, redes sociales, redes de contenido, inteligencia artificial, internet de las cosas, drones o cookies de manera inmediata, como se diría coloquialmente, “tiramos la toalla” respecto de la protección de la vida privada. Sin lugar a dudas, se encuentra en una encrucijada, pues los permanentes embates de la tecnología nos hacen pensar en un mundo tan íntimamente conectado, donde pareciera que toda la información es de todos. Ello es un error.

A la par de los desarrollos tecnológicos, el ser humano debe acompañar las preguntas necesarias para determinar si dicha tecnología es compatible con la dignidad humana y, desde luego, si es compatible con los derechos que de ella emanan. De igual manera, la tecnología debe permitir abrir espacios de uso limitado para proteger, por pequeños que parezcan, aquellos resguardos personalísimos en donde la misma no tenga cabida. La llamada “muerte de la vida privada” se enarbola desde aquellos terrenos en donde se maximiza la libertad de expresión, donde la información es concebida como un valor económico ilimitado que presenta a la misma de manera descarnada y deshumanizada y donde da lo mismo destruir el honor, entrometerse en asuntos privados o presentar escenas dantescas lesivas y molestas para el entorno social, pero que son altamente consumibles en función del morbo que producen.

Pero el desarrollo tecnológico no es el único culpable. El alto consumo, como se exponía en líneas anteriores, de la información que lesiona la vida privada, se ha vuelto una constante en nuestras sociedades contemporáneas. El advenimiento de las plataformas digitales y en concreto de las llamadas redes sociales y de contenido han construido en el imaginario colectivo una idea de consumo informativo totalizante y bajo demanda, en donde ciertos límites en términos de la información se han desdibujado.

En efecto, la llamada “muerte de la vida privada” no sólo es una idea empujada por el desarrollo de la tecnología, cada vez más invasiva, sino también por un entorno cultural que exige contenidos más atrevidos, más personales, más íntimos. La vida privada se desnuda, se publicita con mayor frecuencia, no sólo en el consumo de la información sino en el actuar de los neoproductores de la misma, es decir personas como tú y como yo. Plataformas sociales como Facebook, Twitter, Instagram o Snapchat, sólo por mencionar algunas, tienen como asidero la divulgación de la vida privada de todos los usuarios. Esta cascada cotidiana de información consentida en su publicación de la vida privada ha generado que la misma aparezca descafeinada cuando tratamos de protegerla, empujando a pensar que la misma no tiene ya protección.

Asimismo las invasiones a la vida privada con motivo de la instalación de cookies, geolocalización o simplemente perfiles de consumo se nos vuelven cotidianas y, desde luego, no representan en el día a día de muchas personas invasiones flagrantes a su intimidad, debido a que la constante divulgación de aspectos de nuestra vida privada propician que las vejaciones a la misma no las consideremos en ocasiones como tales, justificándolas como mejoras del servicio que me puede ofrecer tal o cual empresa.

SI YA MURIÓ, ¿ES PERTINENTE RESUCITARLA?
Desde aquel primer trabajo de defensa de la vida privada publicado a finales del siglo XIX en Estados Unidos hasta nuestros días, a la par de todos los desarrollos tecnológicos, ha venido creciendo de manera silenciosa pero perseverante en prácticamente todas las democracias occidentales una constante reivindicación a la vida privada. El marco jurídico más reciente en ellas es, sin lugar a dudas, la llamada autodeterminación informativa, que contempla como principio al consentimiento personal para el tratamiento de la información.

La protección de datos personales es una última respuesta a los adelantos tecnológicos en defensa de la vida privada. Dicha protección ha generado casos paradigmáticos de defensa de la vida privada, como lo es el caso de mal llamado “derecho al olvido digital”, que no es otra cosa que un desafío a la divulgación de la información que en nada abona al espacio público, permitiendo la desindexación de los buscadores de aquella información que se vuelve lesiva para la vida privada, el derecho al honor o el derecho a la propia imagen.

Sin lugar a equívocos la vida privada no ha muerto, pero se ha transformado. Ese espacio de resguardo del cual habla Hannah Arendt en su estupendo libro La condición humana ha abierto las puertas a una publicidad inaudita de la misma. El silencio, la secrecía, la confidencialidad y la intimidad que suponía, ahora es trastocada por la invasión, la divulgación la estridencia de lo público y la revelación. La llamada postprivacidad evoca todos los adjetivos descritos, inmersos en un ámbito que se resiste aún a aceptarlos, pues la vida privada que hoy vivimos es cada vez más pública.

La agenda de la llamada post-privacidad estará en función de dos posibilidades: a) nos damos por vencidos asumiendo que la tecnología nos sobrepasó y que no hay forma de hacer ninguna reivindicación de la vida privada como espacio personalísimo y muro infranqueable de las posiciones maximalistas de la libertad de expresión o b) potenciamos un trabajo más asertivo respecto de la defensa y posicionamiento de la vida privada como elemento propio y elemental de la dignidad personal.

La vida privada en los tiempos de la llamada post-privacidad no ha muerto. Si para ti ya murió, creo que estás a tiempo de resucitarla y defenderla.

Notas
1 Warren y Brandeis: El derecho a la intimidad, CIVITAS, Madrid, 1995. Edición preparada por Benigno Pendas y Pilar Baselga.
2 Habermas, Jürgen: Historia y crítica de la opinión pública, GILI, Barcelona, 2004, p. 50
3 Kaufman, Gustavo Ariel: Odium dicta. Libertad de expresión y protección de grupos discriminados en internet, SEGOB-CONAPRED, México, 2015, pp. 49 y ss
4 “El derecho a la intimidad habilita a su titular para rechazar cualquier intromisión sobre aquel ámbito de su vida privada que es inaccesible a los demás si no es bajo su explícito consentimiento. Es también el poder de oposición o rechazo frente a cualquier perturbación procedente del exterior, que suponga una invasión sobre aquel núcleo del ámbito personal del que únicamente puede disponer su titular”. Carrillo, Marc: El derecho a no ser molestado, Thomson-Aranzadi, 2003, Navarra, p. 15.